[2]全国人大常委会法工委国家法室编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第285页。

参见顾昂然：《中华人民共和国立法法讲话》，法律出版社2000年版，第86页。参见雷磊：《适于法治的法律体系模式》，载《法学研究》2015年第5期，第13页。

然而，只要法律与道德无法完全脱钩，这种效力来源和内容来源在宪法中并存的局面恐怕很难改变。[9] （一）法律位阶中的法律 法律位阶比较的是法律形式或者法源之间的位阶，而非特定的法律文件之间的位阶。[18]（3）作为规范填充的具体化，主要是针对不确定法律概念和一般条款进行内涵确定。[26]二是会消解宪法与法律之间的位阶关系，因为既然法律是宪法内容的具体化，那就意味着法律变成了实质性的宪法，法律与宪法只有内容上的详略之分，而无高低之别。因此，在科勒看来，所谓更高的位阶不仅仅是授予任务，也能够撤销、纠正或者修改任务。

从《立法法》第95条第1款第2项的规定来看，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定。Vgl. Hans Kelsen（Fn.56）, S.84ff. [62]Vgl. Rudolf Thienel, Derogation: Eine Untersuchung auf Grundlage der Reinen Rechtslehre, in: Robert Walter (Hrsg.), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre II: Ergebnisse eines Wiener Rechtstheoretischen Seminars 1988,1988, S.36. [63]Vgl. Hans Kelsen(Fn.56), S.86. [64]See Stanley L. Paulson, On the Status of the Lex Posterior Derogating Rule, in Richard Tur William Twining eds., Essays on Kelsen, Clarendon Press,1986, p.230-231. [65]参见前注[7]，汉斯·凯尔森书，第258页。为此，赋予地理标志一种私权的外壳，创造法律上的权利人，从而使得公权力怠于行使的权利转变为私权主体的积极权益就成为现实的必要。

没有特定的质量而只有和同类产品一致的质量的产品，即便产品质量达到很高的标准，可能会形成普遍性的产地声誉，但也没有应受地理标志保护的特殊法益。明确将地理标志排除在专利、商标和外观设计这类排他性财产权之外。从保护义务的规定看，对于货源标记和原产地的名称虚假者，即应予以法律处置，而不论其是否有权利人或者专有权。从地理标志的实际发生发展看，这也是符合现实基础的。

简而言之，如果只关心真实性问题，无法区分诸如普通工业品、特色产品、通用产品名称和地理标志，这种认定既可能造成逍遥镇胡辣汤之类的争议，也可能对已经成为通用产品名称、进入公共领域的产品错误地赋予地理标志性质的专有权。地理标志在包括我国在内的多国受法律保护，但和专利、商标不同的是，各国保护地理标志的模式和思想存在诸多不同，乱花渐欲迷人眼，在我国推动地理标志专门立法之际，有必要深入探讨地理标志保护的法理基础和相关问题。

也正是因为地理标志是一个既定客观存在的法益，商标、企业名称、动植物名称这些基于创设而形成法益的权利或者相关制度都应对地理标志进行避让，对其为在先权利予以消极保护，在商标注册、企业名称登记和动植物品种名称命名过程中，应对客观上存在而又有保护必要的地理标志予以排除。客观关联的观点则认为，单纯的来源不足以保证品质，原产地名称必须兼具来源功能和品质功能，二者受法律一体保护。如前所述，由于美国把地理标志作为商标法的子集，其对商标法下的地理标志审查遵循商标注册的规律，主要是主要是地理标志描述意义的标记，不得注册为商标，除非通过商业使用取得了显著性。从美国法角度看，由于美国将地理标志视为商标的子集而非独立的知识产权，其商标法的一般理论适用于对地理标志的理解。

一种地理标志产品的特色质量完全或主要由特定地域的自然因素或人文因素决定，这里的特定地域往往与自然条件有关，行政区划或者地名则未必完全依据自然条件划定或确定，因此，地域范围可能跨越行政区划或者一个特定地名所指代的地区。这种管理要借助法定机构、采取法定程序、依据法定标准。前三者因赋予发明、商标和工业设计在使用上的排他性权利而具有一些共同特征。反之，由这一法益也可以推导出以下结论：受保护的地理标志产品则有义务和责任用既有的生产方式确保稳定的特色质量而不能随意改变。

欧盟有关地理标志的规定亦明确原产地名称以及地理标志的特征之一为来源于特定地方、地区或在例外情况下来自一个国家以及来源于特定地方、地区或国家，可以概括为国家声誉或产地声誉。而就形式要件而言，主要包括监控机关、产品规范、地理标志名称、以理化指标和感官特征界定的产品特点、地理区域、关联性证明、产品生产包装方法、标识使用规则等。

这种特色质量部分可以通过物理化学和生物手段予以界定，更多地则是通过人的主观判断来界定。《欧盟商标条例》第74条第2款规定，——集体商标权利人无权阻止第三方在商业活动中根据工商业的诚信惯例使用该标志（集体商标）。

这也是美欧两种模式的根本性差异所在。1989年，为履行《巴黎公约》对原产地名称保护的有关国际义务，原国家工商行政管理局商标局发出《关于整顿酒类商标工作中几个问题的通知》，明确‘香槟是法国原产地名称，不能作为商品通用名称使用。确定地理标志首先要明确其真实性。关联性是指该产品质量的特异性是与特定地域的自然因素和人文因素紧密关联在一起的。二、地理标志保护的特殊法益 权利来源于利益，而受法律保护的利益就是法益。尽管其在本质上仍然属于民法上的私权，但具体分析，地理标志既涉及普遍性的私权问题，也涉及公权力行使的问题，乃是处于竞争法和知识产权法的交界地带、带有私权外壳的集体性权利，在知识产权领域具有极强的特殊性。

在假冒的侵权法理论中，被告的欺骗意图是构成侵权的必要条件。这种特色质量既可以表现为技术指标，也可以表现为感官差异。

我国地理标志产品的审查则主要着眼于产品产自特定地域的真实性和产品的质量特色。主观关联性存在于反不正当竞争法、商标法以及假冒诉讼保护中，表现为地理标志或货源标记之概念。

确定地理标志还要明确其代表性产品的地域性。同时，注册的带有地理标记的商标不能阻碍他人的合理使用，注册商标主要的实质性审查是排除欺骗性虚假描述。

基于此，认定并保护地理标志应基于地理标志产品的真实性、特异性、地域性和关联性。我国在注册商标制度下保护地理标志的标准是混合了欧美有关制度要素。强调从维护市场秩序和保护消费者权益的角度来保护原产地名称的机制不能明确赋予产地范围内的特定经营者明确的请求权和救济权，难以有效满足地理标志产品经营者权益保护的诉求。美国商标法起源于普通法的反不正当竞争法，主要是依据侵权法中的假冒（Passing off or palming off）理论。

其中，特定质量是地理标志（及其产品）特殊法益的客观物质基础。但地理标志保护的产品特色质量，其核心不是通用质量标准，也不是按照通用质量标准所能达到的水平的高和低。

而一旦将其作为专有权进行保护，按照知识产权法定主义的原则，就需要对其进行确权，从而实现公示以及排他性保护的法律宗旨。具体要求当地政府主管部门出具的产品产自特定地域的证明以及有关产品质量检验机构出具的检验报告，也未明确确定审查认定的标准和本质特点。

正如学者所言，国际公约对地理标志的保护，仅要求成员国为有利益关系的各方提供法律手段，以阻止各种误导地理来源的虚假标志和不公平竞争，包括拒绝注册和撤销令人误解的商标，对葡萄酒和烈酒地理标志则提供不以误导为条件的更高保护：至于是采取商标权或类似的专用权注册使用、抑或行政权介入管理等其他保护模式，是由各国自行决定的问题。另一种观点认为，关联性就是产地的环境造就了产品特定质量或特征，这种因果关系是客观事实，此即客观关联性。

保护地理标志必须基于特定区域的独特人文因素，且该因素与特色质量有直接关联。现行《商标审查审理指南（2021）》指出，地理标志所标示的商品的特定质量、信誉或者其他特征是在漫长的历史中逐渐形成的……与普通商标在表现形式、功能、作用等方面有明显区别。这也是地理标志作为集体权益和公共利益的依托。地理标志保护的特殊法益显然不仅于此。

明确专有权的条件和范围既可以降低纠纷解决的成本，也可以避免不应该纳入排他性权利保护的领域保留在公共领域，避免不当的独占。例如粤菜、山东特色、南京风味小吃等等。

美国商标法重要渊源《兰哈姆法》第46条涉及地理标志，该条规定，与任何商品或服务有关方面或者在商品容器上使用任何虚假的来源标记，可能就原产地导致混淆或误认的行为，任何认为自己因该行为受到损害或者可能受到损害的人均可提起民事诉讼。就主观关联性而言，实际上是以反欺诈作为理论基础的单纯竞争法上的法益，这也即前文所述产地标记等一般性法益。

上述指南对于涉及地理标志明确的审查标准实际上分成了两个独立的方面。它不是酒的通用名称，是原产地名称。